Türk Ceza Kanununun 247. maddesi zimmet suçunu düzenlemektedir. Buna göre; „(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.„

Avukat kamu görevlisi mi?

Türk Ceza Kanununun 247. maddesi uygulanması açısından avukat kamu görevlisi sayılmaktadır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi  31/10/2018 tarihli  2018/1134 E ve 2018/8332 K sayılı içtihadında; „…..1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerine yazılı ve münhasırın avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK’nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak, sanık avukatın 22/04/2011 tarihinde tahsil ettiği 8.000,00 TL’yi müvekkiline vermemesi şeklindeki eyleminin zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırıdır. 5.CD. 31/10/2018, 1134/8332“ hükmünü vermiştir. (Bknz. Gökçan & Artuk, Türk Ceza Kanunu Şerhi,  2021, 5. Cilt, sayfa: 8289 ve 5230)

“Kamu hizmeti” ve “serbest meslek”

Avukatlık, kamu kurumlarında çalışan avukatlar hariç olmak üzere, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 1. Maddesince bir “kamu hizmeti” ve “serbest meslek” olarak nitelendirilmektedir. Bir başka ifadeyle; avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. (Yargıtay 8. CD, 05.11.2012, 2012/5257).

TCK’nın kapsayıcı olan kamu görevlisi tanımı gereği avukat, kamu görevlisi olarak ele alındığından zimmet suçunun faili olabilmektedir. Yargıtay 5. CD 14.01.2014 tarih ve 2012/12948, 2014/377 sayılı kararında “Antalya Barosuna bağlı olarak görev yapan sanığın müşteki F.Ç’ın vekilliğini üstlenerek H.Ü’den olan alacağını tahsil amacıyla Antalya 4. İcra Müdürlüğünün …. sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığı, takip devam ederken alacağı haricen tahsil ettiği, bu durumu müştekiye bildirmediği gibi bilgisi ve talimatı olmadan 02/01/2009 tarihinde alacaktan feragat edip çekin aslını geri aldığı, tahsil ettiği 7.454,42 TL parayı müştekiye ödemeyerek mal edindiği şeklinde gerçekleştiği kabul edilen olayda eylemin zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı hukuki değerlendirmeler ile… güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kurulması…” ifadeleriyle avukatı kamu görevlisi olarak nitelendirmiştir. Benzer şekilde, senet bedelini tahsil etmek üzere vekil olan avukatın senetlerle ilgili icra takibi başlatmayıp senet ve masraf olarak aldığı 500 Türk lirası parayı müvekkile iade etmemesinin zimmet suçunu oluşturacağına karar verilmiştir. (Yargıtay 9. CD 04.06.2020, E. 2020/489, K. 2020/321)

Hileli davranışlar

TCK m. 247/2’de düzenlenen zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi, zimmet suçunun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hali iken TCK m. 249’da düzenlenen malın değerinin azlığı hali ise daha az cezayı gerektiren bir haldir.

Nitelikli zimmet suçundaki hile; malı zimmete geçirme amacıyla değil, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır. Failin hareketinin aldatma amacına yönelik olması suçun oluşması açısından yeterlidir. Bunula birlikte; hile, ilk bakışta anlaşılabilecek mahiyette olmamalıdır. Nitekim, Yargıtay 5. Ceza Dairesi bir kararında; “zimmetin ortaya çıkmaması için gerçekleştirilen hileli davranışın olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırmayla ilk bakışta kolayca ve kesin biçimde anlaşılabilecek nitelikte olduğu, nitekim eylemin ilgililerce derhal fark edilerek dava konusu yapılmasına nazaran sanığın eyleminin basit zimmet niteliğinde bulunduğu gözetilmeyerek yazılı şekilde nitelikli şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırıdır” içtihadında bulunmuştur. (Yargıtay 5. CD, 09.10.2007, E.10097 K.7478)

Müvekkile ibraname  imzalattırılması

Zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlara örnek olarak, hukuki geçerliliği olmayan ibranamenin müvekkile imzalattırılması verilebilir. Böylece, işlenen zimmet suçunu göstermemek üzere ilgilileri kandırmaya elverişli hareketlerle gerçeğin üzerine perde çekilmeye çalışmış olunmaktadır. Avukatın sahte belge düzenlemek suretiyle zimmetin açığa çıkarılmasını önlemeye çalışması eylemi nitelikli zimmet suçunu oluşturmakla birlikte, hileyi oluşturan bu fiilin bağımsız suç oluşturma durumu devam etmektedir. Sahtecilik bakımından maddi içtima kuralı getiren TCM md 212 „(1) Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.“ amir hükmünü ihtiva etmektedir. Başka bir ifadeyle, zimmet suçu malvarlığı değerinin zimmete geçirilmesi ile tamamlandığından bu aşamadan sonra gerçekleşen fiiller bağımsız suçlara vücut verecektir.

Parayı müvekkile ödememe veya eksik ödeme

Avukatın müvekkili adına tahsil ettiği parayı müvekkiline ödememesi veya eksik ödemesi, nitelikli zimmet suçunu oluşturur. Yargıtay 5. Ceza Dairesi  24/12/2015 tarihli 2015/15290 E ve 2015/17789 K sayılı içtihadında; „…İstanbul Barosuna bağlı olarak avukatlık yapan sanığın müşteki H… B…’ın vekilliğini üstlenerek E… P…’dan olan alacağını tahsil amacıyla… 8. İcra Müdürlüğünün 2010/9894 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığı, takip devam ederken katılan adına borçludan toplam 165.000 lirayı muhtelif tarihlerde haricen tahsil ettiği halde, durumu müştekiye bildirmediği ve parayı katılana ödemeyerek mal edindiğinin dosya içerisinde bulunan Akbank havale belgeleri, katılan ve tanık beyanları ile sabit olması uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı hukuki değerlendirmeler ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 5.CD., 24/12/2015, 15290/17789“ hükmünü vermiştir. (Bknz. Gökçan & Artuk, Türk Ceza Kanunu Şerhi,  2021, 5. Cilt, sayfa: 8314)

Avukat tarafından işlenen zimmet suçuyla korunan hukuki değer, belirli bir avukata değil, avukatlık vasfına duyulan güvendir.

Tahsil edilen ödemenin mal edinilmesi

Avukatlık Kanunu 164 maddesi; „Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir“ hükmünü ihtiva etmektedir. Yazılı veya sözlü avukatlık ücret sözleşmesindeki açık paylaşım oranlarına rağmen avukatın karşı tarafça alacağın tamamını kendi hesabına yatırılmasını sağlaması, hesabına yapılan ödemeler hakkında müvekkiline bilgi vermemesi, yaptığı tahsilatı müvekkilinden gizlemesi, alınan ödemenin mal edinilmesi eylemini oluşturur.  Bu tür eylemler, avukatın müvekkiline olan sadakat ve dürüstlük yükümlülüğünü ihlal eder.

Müsadere

Avukatın zimmet suçu işleyerek elde ettiği haksız kazanç (para), müvekkile ait olduğundan avukatın işlediği zimmet suçuyla müvekkilin mal varlığında eksilme meydana gelmiştir. Bu nedenle, adli makamların suçun konusu oluşturan parayı, yani mağdurun mal varlığında eksilmeye yol açan kazancı mağdura /suçtan zarar görene iade etmesi gerekir. Esasen, TCK’nın 55/1 maddesi uyarınca „suç konusu“ olan veya „suçun işlenmesiyle elde edilen“ maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi suretiyle ortaya çıkan kazançlar müsadere edilmelidir. Yargılama sonunda verilecek müsadere kararının karşılıksız kalmaması, şüpheli avukatın mal kaçırarak suç dolayısıyla elde ettiği kazancın yanına kar kalması için CMK 128.maddesi uyarınca zimmet suçunun işlenmesiyle elde edildiği şüphesi bulunan paraya soruşturma evresinde el konulması gerekir.

İhbar

Avukatların zimmet suçu işlediğine dair ihbar, doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.

Adalet Bakanlığı izni

Avukatların avukatlık görevlerini yerine getirirken işledikleri suçlardan dolayı haklarında yürütülen soruşturma, 1136 sayılı Kanun m. 57-62 arasında düzenlenmiş olduğundan Adalet Bakanlığı’nın iznine tabidir.

Yaptırım

Avukat tarafından işlenen zimmet suçunun yalın halinin yaptırımı, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezasıdır. Nitelikli zimmet suçunda, yani zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek temel ceza yarı oranında arttırılır. Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.

Etkin pişmanlık

Zimmet suçu bakımından etkin pişmanlık hali, sadece cezada indirime gidilmesini gerektiren hallerdendir. TCK m. 248. Maddesinde; soruşturma başlamadan önce zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde cezada üçte iki oranında indirime gidilmesi, soruşturmanın başlanıp kovuşturmaya geçilmezden önce gönüllü olarak zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceğini öngörülmüştür. Avukatın zimmet suçunda soruşturma evresine geçilmişse gönüllü olarak aynen iade ve tazmin şartı aranır. Hükmün kesinleşmesinden önce etkin pişmanlık gösterilmesi durumunda ise cezanın üçte biri indirilir.

© Av. Prof. Dr. Vahit Bıçak