Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçuyla korunan hukuki değer, halk kitlelerinin birbirine girmesi ve toplum içerisinde kargaşa çıkması tehlikelerini engellemek, dolayısıyla kamu barışını korumaktır. Devlet, vatandaşları arasında, muayyen özelliklere sahip bir kesiminin diğer kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa, öç almayı gerektirecek şiddetli nefrete yönlendirilmesine seyirci kalamaz. Gelişmenin temel dinamiği, düşün­ceyi açıklama ve yayma hürriyetinin etkinlik kazanmasıdır. Bu bağlamda; kişilerin düşündüklerini hür bir ortamda söyleyebilmeleri, demokratik toplumun var­lığı için zaruri sayılan unsurlardandır.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun faili, herkes olabilir. Halkın belli bir kesimini diğer kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden veya halkın bir kesimini alenen aşağılayan kimse, bu suçun failidir. Bu suçun mağduru, toplumu oluşturan bireylerin tamamıdır.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun maddi unsuru, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek, halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamak veya halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılamaktır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun üç hali mevcuttur. Bunlardan ilki, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmektir. İkincisi, halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamaktır. Üçüncüsü ise, halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılamaktır.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun ilk halinde suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür ta­vırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kap­samda salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davra­nışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakı­mından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Kin, “öç almayı gerektirecek şiddetli düşmanlık hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hâl”; düşmanlık ise, “husumet beslenen konuya karşı düşünerek, tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu” olarak da tanımlanabilir. Şu hâlde kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hâl” olarak açıklanabilir.

Fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması gerektiği için, suçun bu hali; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu hâline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetle­rin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde „kin ve düşman­lık“ ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece „şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler“ madde kapsamında değerlendirilebilecektir. Anılan suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehli­kesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken fai­lin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açı­sından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işlene­ceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında “açık ve mevcut tehlike” kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmektedir. Keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun ikinci halinde, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsi­yet veya bölge bakımından farklı bir kesiminin alenen aşağılanması suç sayıl­mıştır. Suçun bu halinin oluşması için belirtilen özelliklere sahip ve halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin aşağılanması, tahkir edilmesi gerekir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun üçüncü halinde, bir halk kesiminin benimsediği dinî de­ğerlerin alenen aşağılanması, suç hâline getirilmiştir. Fiilin cezalandırılabil­mesi için, “kamu barışını bozmaya elverişli” olması gerekir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun manevi unsuru, kasıttır. Bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Bu suç hem doğrudan kasıtla hem de olası kasıtla işlenebilir. Suçun oluşması için genel kastın varlığı yeterlidir, özel kastın mevcudiyetine gerek yoktur.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun nitelikli hali mevcuttur. Bu suçun basın yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın arttırılması yoluna gidilmiştir. Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun takibi, re’sen yapılmaktadır. Bu suçun takibi şikayete tabi değildir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun cezası; 

(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis,

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis, 

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis,

cezası ile cezalandırılır.

@VahitBicak, 2011