Cinsel dokunulmazlığa saldırı suçu, bir kişiye cinsel açıdan kötülük yapma, cinsel hücum etme, cinsel taarruzda bulunmak eylemi olarak tanımlamaktadır. Bir başka ifadeyle cinsel saldırı; rızaya dayanmayan, çeşitli yoğunluktaki bedensel temas ya da başka türden rahatsızlık verici davranışlarla icra edilen bir cinsel davranış yöntemidir. Cinsel saldırı, sadece zorla cinsel birleşme (tecavüz, cebren ırza geçme) eylemini değil, aynı zamanda kişiler arasında olumlu ya da olumsuz bağ kurucu her türlü sözlü ya da fiili hareketi de kapsar. Nitekim, cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması da cinsel saldırı oluşturur.

TCK 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun yalın hali kapsamında esasen üç farklı suç düzenlenmiştir. Bunlar;

1. Sarkıntılık (2 ila 5 yıl arası hapis cezası)
2. Irza Tasaddi (Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl) (5 ila 10 yıl arası hapis cezası)
3. Irza Geçme (Vücuda organ veya sair bir cisim sokulması) (12 yıldan az olmamak üzere 20 yıla kadar hapis cezası)

Rıza

Cinsel saldırı suçunun her üç hali de mağdurun rızası olmaksızın ve iradesi dışında meydana gelmektedir. Eğer mağdurun rızası varsa, ortada işlenmiş bir cinsel saldırı suçu yoktur. Yani, rızanın varlığı, cinsel saldırı suçunun oluşmasını engeller (TCK md. 26/2). Ancak, rızanın eylemin işlenmesinden önce veya en azından işlenmekteyken varlığı şarttır. Failin bazı cinsel davranışlarına mağdur rıza göstermiş, ancak ileri gitmesine rıza göstermediği durumlarda fail eylemine mağdurun rızası hilafına devam etmesi durumunda cinsel saldırı suçu oluşur.

Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak su­retiyle de bu suç işlenebilir. Cinsel saldırı suçunun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçü­nün ötesinde cebir kullanılması durumunda, ayrıca kasten yaralama suçun­dan dolayı ceza sorumluluğu gerekir.

Mağdurun cinsel ilişkiye preservatif (kondom) kullanılması şartıyla rıza göstermesi, ancak failin cinsel ilişki esnasında mağdura fark ettirmeden kondomu çıkarması veya kullanmaması halinde mağdur kondomsuz cinsel ilişkiye rıza göstermediği için ırza geçme suçu oluşur.

Vücut

Cinsel saldırı suçunda korunan vücut dokunulmazlığıdır. Bu suçun oluşumu açısından “vücut” kavramının kapsamı tartışmalıdır. Saç, yanak, alın, dirsek vb bedensel bölgeler vücut kavramı kapsamında mıdır? Yoksa, objektif olarak şehevi duyguları akla getiren kalça, bacak, göğüs, genital organlar gibi mahaller bu suç açısından vücut olarak kabul edilmelidir. Bu tanımlar arasındaki tercih suçun kapsamını daraltabileceği gibi oldukça genişletebilme potansiyeline sahiptir.

Cinsel saldırı suçunun konusu, cinsel davranışlarla etkilenecek olan “yaşayan insan bedeni”dir. Ölü insan bedenine yönelik cinsel davranışlar bu suçu değil, başka bir suçu, “ölünün hatırasına hakaret” suçunu oluşturur. Hayvanlara yönelik cinsel davranışlar, başka bir suçu, “5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’na muhalefet” suçunu oluşturur.

Cinsiyet

Cinsel saldırı suçunun failine yönelik herhangi bir özgü nitelik öngörülmemiştir. TCK 102 maddesinin dili cinsiyet bağlamında tarafsızdır. Bundan dolayı, cinsel saldırı suçu erkek ya da kadın herhangi bir gerçek şahıs tarafından yine erkek ya da kadın bir başka gerçek şahsa karşı işlenebilir. Bu suç, farklı cinsten kişiye karşı işlenebileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşı da işlenebilir.

Cinsel saldırı suçunun mağduru, ancak on sekiz yaşını tamamlamış kişiler olabilir. Mağdur on sekiz yaşından küçük (çocuk) olduğu durumlarda bu suç değil, şartları varsa TCK md. 103/1 de düzenlenen “cinsel istismar” suçu oluşur. Mağdurun evli veya bekar olması arasında bir fark yoktur.

Sarkıntılık

Cinsel saldırı suçunun en az ceza öngörülen hali, sarkıntılıktır. 765 sayılı TCK da mevcut bulunan ve 5237 sayılı yeni TCK’da yer verilmeyen sarkıntılık suçu, 4565 sayılı Kanunla 2014 yılında tekrar  TCK’da yerini almıştır. Ancak, sarkıntılık eyleminin ne olduğu kanun koyucu tarafından tanımlanmamıştır.

Yargıtay kararları incelendiğinde; “minibüste katılanın yanındaki koltuğa oturduktan sonra elini katılanın ceketinin düğmesi arasından sokarak katılanın vücudunun okşanması”(Y 14 CD E.2013/1050 K.2014/11069), “sanığın mağdurenin cep telefonunu pek çok defa çaldırıp kapatması, açıp ses vermemesi ve sonunda da cinsel içerikli mesaj göndermesi”(Y 5 CD E.2005/18256 K.2008/992) eylemlerinin sarkıntılık olarak nitelendirildiği görülmektedir.

Sarkıntılık, belirli bir kimsenin rızası hilafına edep ve iffetine dokunacak nitelikte şehvet duygusuyla vücuda temas biçiminde gerçekleştirilen sırnaşıkça hareketler olarak tanımlanabilir. Maddenin gerekçesinde de ifade edildiği gibi, sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için “fiziki dokunuş” (bedeni temas) gerekir.

Mağdurun peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organını göstermek, el-kol hareketleri ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek gibi hareketler ortada bedensel temas bulunmaması nedeniyle sarkıntılık suçunu değil, TCK 105. maddesinde düzenlenen “cinsel taciz” suçunu oluşturur.

Cinsel saldırının “sarkıntılık” versiyonu ile “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl (Irza Tasaddi)” versiyonu arasındaki sınır, “yoğunluk”, etki” ve “devam süresi” kriterlerine bağlı olarak belirlenecektir. Mağdurun göğsüne veya bedenine çimdik atmak, göğsüne veya kalçasına elle anlık dokunmak gibi ani olarak gerçekleşen ve devamlılık arz etmeyen eylemler sarkıntılık suçu kapsamına girmektedir.

Sarkıntılık suçunun yaptırımı, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıdır. Bu suçun takibi şikayete bağlıdır. Ancak, bu suçta uzlaşma yolu kapalı bulunmaktadır (CMK md. 253/3). Görevli mahkeme, asliye ceza mahkemesidir.

 Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl (Irza Tasaddi)

Cinsel saldırı suçunun bu versiyonunun maddi unsuru, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâldir.

Vücuda organ veya cisim sokma niyeti olmaksızın cinsel organının sürtme, mağdurenin cinsel organını okşama, mağdurenin vücudunu devamlı şekilde şehvet duygularını tatmin amacıyla okşama veya öpme, “birlikte alkol aldıktan sonra gece müştekinin evinde kalan sanığın, sabaha karşı uyumakta olan müştekinin yatağına girerek vücudunu okşaması”(Y 5CD E.2008/3696 K.2008/4127), “mağaza müdürü olan sanığın olay günü aynı işyerinde satış elamanı olarak çalışan mağdureyle yalnız kaldıkları bir esnada, rızası dışında mağdurenin elinden tutarak duvara yaslaması, ardından dudaklarından ve boynundan öpüp, göğüs ve kalçalarını okşaması”(Y 14CD E.202/4342 K.2014/2161) gibi bedensel temas içeren ve devamlılık arz eden cinsel davranışlar, cinsel saldırı suçunun “ırza tasaddi” versiyonunu oluşturur.

Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl (Irza tasaddi) suçunun yaptırımı, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasıdır. Bu suçun takibi şikayete bağlıdır. Ancak, bu suçta uzlaşma yolu kapalı bulunmaktadır (CMK md. 253/3). Görevli mahkeme, asliye ceza mahkemesidir.

Vücuda organ veya sair bir cisim sokulması

Cinsel saldırı suçunun bu versiyonunun maddi unsuru, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesidir. Bu halin varlığı için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Vücuda penis, el, parmak, kol, dil gibi organ ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop, kalem, sopa, şişe gibi sair bir cisim ithal edilmesi halinde de suçun bu versiyonu oluşur.

Cinsel saldırı suçunun bu versiyonu eşe karşı da işlenebilir. Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukukî sınırların olduğu muhakkaktır. Bu sınırla­rın ihlâli suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nite­likli hâlini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır. An­cak, bu durumda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdur eşin şikâ­yetine bağlı tutulmuştur. Eşler arası cinsel şiddetin ırza geçme sayılması gerektiğine ilişkin 1997 yılında, yani TCK değişikliğinden 7 yıl önce yayınlamış olduğumuz “Eşler Arası Cinsel Şiddet: Irza Geçme Suçu” isimli bilimsel çalışmamı okumalarını meraklılara tavsiye ederiz.

Vücudun cinsel anlam içeren yerlerine organ veya cisim sokulması, cinsel saldırı suçunun bu versiyonunun oluşması için yeterlidir. Organ ya da cismin ne kadar girdiğinin suçun oluşumuna etkisi yoktur. Yargıtay “kısmı duhul” halinde suçun teşebbüs aşamasında kalmadığı, suçun tamamlandığını kabul etmektedir.

Vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suçunun yaptırımı, on iki yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasıdır. Bu suçun takibi şikayete bağlı olmayıp re’sen takip edilen suçlardandır. Mağdurun eş olması durumunda suçun takibi şikayete bağlıdır. Bu suçta uzlaşma yolu kapalı bulunmaktadır (CMK md. 253/3). Görevli mahkeme, ağır ceza mahkemesidir.

Nitelikli Haller

Cinsel saldırı suçunun nitelikli halleri mevcuttur. Bunlardan ilki, suçun, beden veya ruh bakımından kendi­sini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesidir. İkincisi, suçun kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesidir. Üçüncüsü, suçun üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından işlenmesidir. Dördüncüsü, suçun silâhla işlenmesidir.

Beşincisi ise, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesidir. Cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hare­ketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleşti­rilmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, söz konusu suçun örneğin bir baş­kası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlen­mesi hâlinde, sadece bu nedenle suçun nitelikli hali söz konusu olmayacaktır. Altıncısı, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesidir. Sayılan nitelikli hallerin varlığı halinde yukarıda belirtilen cezalar yarı oranında artırılır.

Cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri de mevcuttur. Bu itibarla, cinsel saldırı suçunun işlen­mesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, cinsel saldırı sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durum­larda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekir.

@Av. Prof. Dr. Vahit Bıçak, 06 Temmuz 2020 – Bicak V. (2012) Ceza Özel Hukuku, PA Yayınları, Ankara, kitabımızdan alınmış ve güncellenmiştir.