Çok sayıda kişinin hayatını kaybettiği deprem olaylarında bina enkazıyla ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarınca resen soruşturma başlatılması rutin bir uygulamadır. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında olay yerinde keşif yapılması, bina enkazından karot örneği, donatı örneği ve diğer numunelerin bilirkişiler marifetiyle alınması, soruşturma dosyası ve elde edilen numunelerin bilirkişi raporu düzenlemeleri için bilirkişilere tevdi edilmesi gerekir. Bilirkişi heyeti, binanın yıkılmasında kusur olup olmadığı, kusur varsa sorumluların kim veya kimler olduğu gibi hususlarda kendilerine verilen süre içerisinde bilirkişi raporu hazırlayıp savcılığa teslim ederler.  

Yaşam hakkını koruma pozitif yükümlülüğü

Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.

Devlet, öncelikle yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeler yapmalı ve bununla da yetinmeyerek gerekli idari tedbirleri almalıdır. Bu ödev bireyin yaşamını her türlü tehlike, tehdit ve şiddetten koruma yükümlülüğünü içerir. Bu kapsamda anılan yasal ve idari tedbirler, yaşam hakkına yönelik ihlalleri önlemeyi sağlayacak nitelikte olmalıdır. Bu yükümlülük, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her durum için geçerlidir (Any. Mah. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

Yaşam hakkını koruma yükümlülüğü

Anayasa’nın 17. maddesi, Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Devlete, öncelikle elindeki tüm imkânları kullanarak, yaşam hakkını koruma esas yükümlülüğünü vermektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52-53). Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır. (Any Mah. Mehmet Ali Emir ve diğerleri, , B. no: 2012/850, 07.11.2013)

Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olayları

Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre, kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Any. Mah. B. no: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

İhmal suretiyle meydana gelen ölüm olayları

Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 59).

Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek afet veya tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 60-62).

Depremde yaşamı koruma yükümlülüğü

Deprem gibi önlenemez doğal afetlerin meydana gelmesi konusunda devletlerin yaşamı korumaya yönelik yükümlülüğü, felaketin zararlarının en aza indirilmesi konusunda bilimsel olarak alınması olanaklı tedbirlerin mali olanaklar çerçevesinde alınmasına ilişkindir. İmar planı uygulamaları ve arazi düzenlemeleri konusunda devletin sahip olduğu yetkilerin bu bağlamda kritik bir öneme sahip olduğu vurgulanmalıdır. Buna ilave olarak, devlet yaşam hakkını ortadan kaldırmaya yönelik davranışları suç sayma ve ilgilileri ceza yargılamasına tabi tutma yükümlülüğünü de üstlenmiştir.

Kanunsuz suç ve ceza olmaz

Kanunsuz suç ve ceza olmaz. Kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi gerekir. Aynı şekilde, suç işlenmesi dolayısıyla verilecek ceza ve tedbirlerle, cezaya mahkûmiyetin hukukî sonuçları ve bu yaptırımların süre ve miktarlarının da kanunla düzenlenmesi zorunludur.

Anayasamızda da ifade edilen ve evrensel nitelikteki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi sahiptir. Yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli güvencelerden birini oluşturur. Temel hak ve özgürlükler alanının, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenememesi de, bu garantinin bir başka ifadesidir. Kişi hak ve özgürlükleri konusunda kanun hükmünde kararname çıkarılmaması bakımından getirilen bu yasağın, idarenin diğer düzenleyici işlemleri için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Suç ve ceza normu içeren kanunlarının uygulanmasında kıyasa başvurulması da mümkün bulunmamaktadır.

Ülkelerin suç ve ceza siyasetine hâkim felsefe, değer ve ilkeler, o ülkedeki siyasî rejimin niteliğini gösterir. Nitekim tarihte ve günümüzde totaliter devletler, ideolojilerini benimsetmek ve rejimi ayakta tutmak için ceza kanunları yoluyla kişi hak özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da ortadan kaldırmışlardır. Demokratik hukuk devletleri ise, ceza kanunlarının kötüye kullanılmasının önlemesini, insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve tedbirlere maruz bırakılmamasını ve ceza kanunlarının keyfi uygulanmasının engellenmesini temel hedef edinmişlerdir.

Olası Kast & Bilinçli Taksir

Kural olarak suç, ancak kastla işlenebilecekken, kanunda açıkça gösterilen hallerde taksirle de işlenebileceği kabul edilmiştir. Failin cezalandırılabilmesi için kanunda açık bir düzenleme bulunmasının zorunlu olduğu istisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Bilinçli Taksir

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için birtakım önlemler alma ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama mecburiyetinden doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlâl edilmesi sonucu belirmekte, fail; dikkatli, tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılmaktadır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen, sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda ayrıca aranması gereken unsurlar;
1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
2- Hareketin iradi olması,
3- Sonucun istenmemesi,
4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,
5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,
şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirli suçlarda da, gerek icrai hareketin gerekse ihmâli hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde, mağdurun taksirli davranışının da etkisinin bulunması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum failin taksirli sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. TCK’da kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

TCK’nın 22. maddesinin gerekçesinde; “…Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafından yapılabilir. Bu nedenle, taksirden dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesi mümkün değildir. Ancak, normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasında belli bir oranda indirim yapılabilir”.

Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabilir. 

Olası Kast

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından belirlenen kriterler doğrultusunda; olası kast ile bilinçli taksiri ayıracak kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 28.05.2019 tarihli, 2018/451 E. ve 2019/456 K. sayılı kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.05.2020 tarihli, 2018/473 E. ve 2020/225 K. sayılı kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.09.2021 tarihli, 2019/314 E. ve 2021/373 K. sayılı kararı.)

• Fail; fiilinin iyi şekilde sonuçlanacağına (ölüm neticesinin gerçekleşmeyeceğine) dair hiçbir somut veri olmamasına ve tehlikeliliğine rağmen, eylemi gerçekleştiriyorsa veya öngördüğü tehlikenin gerçekleşmesini veya gerçekleşmemesini tesadüfe bırakıyorsa kabullenme vardır. Bu durumda olası kast gündeme gelmektedir.
• Ölümcül bir neticenin ortaya çıkmayacağına dair güven, hareket sonucu öngörülen süreçte, ölüm neticesinin ortaya çıkmasının akla yatkın olması, ölümün gerçekleşmemesinin mucizelere kalması halinde; bir başka deyişle ölüm neticesine yönelik ihtimalin derecesi arttıkça, failin ölüm neticesini kabullenmediğine dair iddiasına itibar edilmeyecektir.
• Failin, neticenin meydana gelebileceğini düşündüğü ve öngördüğü, bu neticenin gerçekleşme imkan ve ihtimalinin varlığı karşısında hareketinden vazgeçmemekte ise olası kastının var olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık neticenin meydana gelme ihtimaline karşılık fail hareketini yapmayacaktı diyebileceğimiz hallerde, fail olası kastla değil bilinçli taksirle hareket etmiştir diyebiliriz.

Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda; deprem mevzuatına aykırı şekilde inşa edilen yapının, bu yapıyı çıkar amacıyla eksik veya hiç denetim yapmayan denetleme firmasının, yaşanan bölgeye uymayan, sadece çıkar ve rant uğruna imar planı hazırlayan belediye karar organlarının, deprem bölgesinde bulunan şehirde bir depremin gerçekleşmesi durumunda; ölüm neticelerinin gerçekleşmeyeceği tesadüfe ve mucizeye bırakıldığı, ölüm neticesinin gerçekleşmeyeceğine dair hiçbir somut veri ve akla uygun olmadığı, hareketine kayıtsız kalarak devam ettiği söylenebileceğinden, faillerin olası kastla hareket ettiği iddia edilebilir.

Riskli yargılama 

Depremde yıkılan binaların müteahhitleri, yapı ruhsatı veren belediye personeli, iskân ruhsatı veren belediye personeli, denetim görevini yerine getiren yapı denetim firma yetkililerini riskli bir soruşturma ve yargılama süreci beklemektedir. Adli işlemlerin TCK md. 86, md 88 veya md. 89 kapsamında yapılması yargılama sonucunda verilebilecek adli para cezası ve hapis cezası yaptırımlarının boyutu açısından çok büyük farklılıklar oluşturacaktır. Bu açıdan etkin bir savunma hakkının soruşturmanın hemen başında kullanılmaya başlanması hayati önemdedir.