Korona virüse (Covid 19) karşı aşı ve tedavi çalışmalarıyla gündemde olan Hematoloji Uzmanı Prof. Dr. Ercüment Ovalı, 23 Nisan 2020 tarihinde saat 17.30 da canlı yayında Habertürk TV Yayın Koordinatörü Kürşad Oğuz’un sorularını yanıtladı. Heyecanlı, ekibiyle birlikte işine odaklanmış, fedakar bir bilim adamı izlenimi veriyor. Corona virüs salgınına çözüm olabilecek her seçeneğin hızlı bir şekilde çalışılması ve bilimsel çalışmaların önünün açılması ihtiyacı ortada. Prof. Dr. Ercüment Ovalı’nın Sağlık Bakanlığı’na yaptığı başvurulara henüz geri dönüş yapılmamış, bürokrasi engeline takılmış görünüyor. “Klasik bürokratik yaklaşımlarla ve klasik mevzuatçı yaklaşımlarla heyecanlı bilim insanlarının önü açılabilir mi?” veya “Corona virüsüyle mücadelenin gerektirdiği hıza ve araştırmacıların heyecanlarını kamçılayacak mevzuata sahip miyiz?” gibi sıkça sorulan sorulara yanıt olmak üzere mevzuatındaki düzenlemelerin ele alınması yazının konusunu oluşturmaktadır.

Türk Ceza Kanunu 90 maddesi “insan üzerinde deney” suçunu düzenlemektedir. Bu normatif düzenleme, oldukça detaylı hükümler getirmektedir.   

Tıp biliminin en önemli amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmaktır. Bu amaç doğrultusunda tıp, sürekli olarak kendini yenilemektedir. Nihai uygulama alanı insan olan bir disiplindeki gelişmelerin önü kesilemeyeceği gibi, bu konudaki çalışmalar tamamen kontrol dışı da bırakılamaz. Bu düşünceyle, sağlıklı ve hasta insanlar üzerinde yapılacak biyo-tıbbi deney ve denemeler, kural olarak, cezalandır­ılmış; ancak belirli şartların bir arada gerçekleşmesi hâlinde ise, açıklanan rızaya hukukî geçerlilik tanınmıştır.

“Deney” kavramı, bilimsel çalışmanın ilk aşamalarını ifade etmektedir. “Deneme” ise bilimsel amaçlı deney sonuçları­nın; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemi­dir. Her ne kadar yeni bir tedavi metodunun geliştirilmesine veya hastanın iyileştirilmesine hizmet etse de deney ve denemelerin gerçekleştirilmesinde, tıbbi olarak kabul görmüş yöntemlere nazaran daha katı şartların yerine geti­rilmesi gerekecektir. Bunun sebebi yöntemin henüz tanınmaması ve tedavi için en doğru metot olduğunun henüz ispatlanmış olmamasıdır.

İnsan üzerinde bilimsel deney yapılması, prensip itibarıyla suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçla korunan hukuki değer; kişinin yaşama hakkı, vücut bütünlüğü ve insan onurudur. İnsanı obje durumuna irca eden hiçbir davranış, hukukî himaye göremez. Ancak, bilimsel deneyin belli ko­şullar altında yapılması, deney fiilini hukuka uygun hâle getirir.

İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki, deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olmasıdır. İkincisi, deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olmasıdır. Üçüncüsü, insan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılmasıdır. Dördüncüsü, deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmamasıdır. Beşincisi, deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmamasıdır. Altıncısı, deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basmasıdır. Yedincisi, deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması gerekir.

Üzerinde deney yapılan kişinin çocuk olması halinde, belirtilen şartlara ilave olarak başka şartların da varlığı gerekir. Bunlardan ilki, yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılmasıdır. İkincisi, rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınmasıdır. Üçüncüsü, deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunmasıdır. Belirtilen koşulların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin bir dene­timi gerekli kıldığı ortadadır.

Rıza olmaksızın hasta insanlar üzerinde yapılan te­davi amaçlı denemeler de, suç olarak tanımlanmıştır. Bilimsel deneyin aksine, tedavi amaçlı denemeler ancak hasta insan üzerinde gerçekleştirilebilir. Ancak, bunun da hukuka uygun sayılabilmesi için, belirli koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu bakımdan aranan birinci koşul, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin hasta üzerinde uygulanmasının sonuç verme­yeceğinin anlaşılmış olmasıdır. Tedaviye yönelik bir denemenin gerçekleşti­rilmesi için bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin tamamının hasta üzerinde uygulanması şart koşulmamaktadır. Bu yöntemlerin sonuçsuz kalacağının anlaşılması, deneme yapılabilmesi için yeterlidir. Keza, tedavi amaçlı dene­melerin bilimsel yöntemlere uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu koşulların yanı sıra, denemenin hukuken geçerli rızaya dayanması gerekir. Ancak, hukuken geçerli olabilmesi için, açıklanan rızanın, denemenin mahi­yet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gere­kir.

İnsan üzerinde deney suçunun iş­lenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi hâllerinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, hukuka uygunluk açısından aranan koşullara riayet edilerek insan üzerinde yapılan deney sonucunda belirtilen sonuçların meydana gelmesi hâlinde ceza sorumluluğu cihetine gidilebilmesi için, meydana gelen netice açısından kişinin en azından taksir nedeniyle kusurunun bulunması gerekir.

İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İnsan üzerinde deney suçunun bir tüzel kişinin fa­aliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü gü­venlik tedbirlerine hükmolunur.