İhaleye fesat karıştırma suçuyla korunmak istenen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dü­rüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılma­sıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvenin, kamunun maddi ve mali menfaatlerinin, ihaleye  katılan kimselerin ekonomik menfaatlerinin ve serbest rekabet ortamının korunmasıdır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hü­kümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı­lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.

Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksilt­melerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bıra­kılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak sure­tiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir. Bu suçun oluşabilmesi için ortada mutlaka bir ihalenin var olması gerekir. İhalenin tamamlanmış olması şart değildir, ihale sürecinin başlamış olması yeterlidir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun faili herkes olabilir. Fail kamu görevlisi olabileceği gibi, kamu görevlisi olmayan bir şahıs da olabilir. Bu suç özgü suç değildir.  Failin artırma veya eksiltme işlemine katılmış olması gerekmez, bu işlemlere katılmayan kişi de olabilir. Ancak, suçun nitelikli halinin faili sadece ihale mevzuatı gereğince yetkili olan kimseler veya ihaleye girmek isteyen kişiler olabilir. Failin tek başına bu suçu işlemesi mümkündür. Bu suç çok failli bir suç değildir. Mesela, ihale komisyonundaki bir kişinin gizli tutulması gereken bilgileri başkasına ulaştırmak suretiyle bu suçu tek başına işlemesi mümkündür. Bu suçun mağduru, toplumu oluşturan bireylerin tamamıdır. İhaleyi yapmaya yetkili tüzel kişilik ve ihaleye katılan veya katılmak isteyen diğer kimseler de suçun mağdurudur.

İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, ihaleye fesat karıştırmaktır. Hangi hareketlerin ihaleye fe­sat karıştırma niteliğinde olduğu, kanunda tek tek sayıl­mıştır.

İlk olarak, ihaleye fesat karıştırma hileli davranışlarla gerçekleştirilebilir. Hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hâl­lerinin neler olduğu kanunda açıkça belirlenmiştir. Bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçek­leşmesi gerekir ki, ihaleye fesat karıştırmadan söz edilebilsin. Hileli fiillerden ilki, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemektir. İkincisi, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamaktır. Üçüncüsü, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip ol­duğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmaktır. Dördüncüsü, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip ol­madığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almaktır.

Hilesiz davranışlarla da ihaleye fesat karıştırma gerçekleştirilebilir. İhale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartla­rında yapılmasını engeller.

Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hu­kuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin iha­lenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.

İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişile­rin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engel­ler.

Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının ger­çekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur. İhaleye fesat karıştırma suçunun olu­şabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi ge­rekmez. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun nitelikli halleri mevcuttur. Bunlardan ilki, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olmasıdır. Ancak, bu nitelikli hâl dolayı­sıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulun­mamaktadır.  Nitelikli hallerden ikincisi, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmalarıdır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun uygu­lama alanı genişletilmiştir. Buna göre; ihaleye fesat karıştırmaya ilişkin izah edilen hükümler, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşla­rının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle ku­rulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yara­rına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun manevi unsuru, kasıttır. Bu suçun taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. Bu suç doğrudan kasıtla işlenebileceği gibi, olası kasıtla da işlenebilir. Bu suçun oluşması açısından genel kasıt yeterlidir, özel kastın varlığına gerek yoktur.

İhaleye fesat karıştırma suçunun takibi, şikayete tabi değildir. Bu suç re’sen takip edilen bir suçtur. Bu suçun failinin kamu görevlisi olması durumunda, bu suçtan dolayı memur dokunulmazlığı olmadığından kamu görevlisinin mensubu bulunduğu idareden soruşturma veya kovuşturma izni alınmasına gerek yoktur, kamu görevlisi fail hakkında doğrudan genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır. Ancak bu suçun failinin müsteşar, vali veya kaymakam sıfatını taşıması halinde soruşturma izni alınması gerekir.

Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İhaleye fesat karıştırma suçunun; cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur. İhaleye fesat karıştırma suçunun; işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

…

Prof. Dr. Vahit Bıçak tarafından kaleme alınan ve Polis Akademisi Başkanlığı yayınları arasında 2011 yılında yayınlanan Ceza Özel Hukuku kitabından yazarın rızasıyla alınmıştır.

Kaynak: https://www.bicakhukuk.com/core/uploads/2014/08/ihaleyeFesatKaristirma.pdf